Introducción

En este trabajo se analiza la aplicación del derecho indígena en Neuquén, focalizando especialmente en las últimas dos décadas. Se sostiene que, durante este lapso, dentro de la provincia se ha manifestado una brecha de implementación. Esta ha sido definida por Rodolfo Stavenhagen como “el vacío entre la legislación existente y la práctica administrativa, jurídica y política. Este hueco entre el nivel formal y el nivel real constituye una violación de los derechos humanos de los indígenas” (2005: 5). El autor y ex-relator de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha considerado dos problemáticas generales que explican la existencia de la brecha de implementación:

en algunos países [las] leyes sobre derechos humanos pueden ser adoptadas por una serie de razones diplomáticas, culturales, políticas u otras, incluso cuando no hay una intención real de cumplirlas, o cuando el sistema político y legal es tan complejo que su implementación es prácticamente imposible. Esto quiere decir que los políticos pueden estar dispuestos a adoptar dichas leyes aun sabiendo muy bien que no hay una posibilidad real de que sean implementadas (Stavenhagen, 2008: 65)

A partir de lo anterior, Stavenhagen discute la afirmación corriente de que este fenómeno se genera por “falta de voluntad política”¹, ya que, propone, existen casos donde el entramado burocrático existente bloquea los caminos para la aplicación de la regulación sobre derechos humanos indígenas. En estas líneas retomamos esta definición y buscamos caracterizar la brecha de implementación en Neuquén. Abordaremos en primer lugar el problema de la potestad para reconocer, registrar y relevar a las comunidades indígenas en la jurisdicción. Sobre este punto, sostendremos que el Estado provincial ha pugnado activamente por la competencia en asuntos indígenas frente al Estado nacional. Seguidamente, observaremos las pautas de ejercicio de esta potestad a partir del análisis de las prácticas estatales neuquinas. Acerca de ello, nos preguntaremos por la adecuación de la normativa provincial a los parámetros de las leyes nacionales y por las normas aplicadas para reconocer y titular tierras indígenas.

De forma que esta presentación se inserta en una corriente de estudios más amplia a nivel nacional. Esta ha incluido, dentro del campo jurídico, la indagación en torno a la relación existente entre los límites en la aplicación de derechos territoriales indígenas -profundamente relacionados con la problemática de la identidad- y las actividades extractivas (Ramírez, 2017), así como a la especial relación entre territorio y pueblos indígenas -realizada desde el análisis de la noción del buen vivir que han construido las organizaciones originarias de Argentina (Carrasco & Ramírez, 2015). Estas temáticas se insertan en la pesquisa más general acerca de la implementación de los derechos consagrados por el cambio de paradigma legal dentro del país (Ramírez, 2007; Salgado, 2015; Zimerman, 2014, entre otros).

El escrito se enmarca en dos trayectorias doctorales de investigación, vinculadas por un lado al estudio de los Derechos Humanos de pueblos indígenas en la provincia de Neuquén y por el otro a la indagación histórica de las relaciones entre el Estado provincial y las comunidades mapuce. Las fuentes utilizadas han sido documentos oficiales, judiciales y otros producidos por organizaciones como el Observatorio de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, así como por el pueblo mapuce. Esto se ha complementado con la información emanada de la propia práctica de una de las autoras dentro del equipo de defensa legal de la Confederación Mapuce de Neuquén desde el año 2007 hasta la actualidad.

La tensión entre la normativa nacional y la realidad neuquina

A finales de la década de los ochenta, como consecuencia de la participación indígena en diferentes espacios de debate internacionales, empezaba a modificarse el paradigma integracionista que regía las normativas vinculadas a estos pueblos (Daes, 2010). En este país se sancionaba en 1985 la Ley Nº 23.302, sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes. La ley creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), y el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI), estableciéndose el registro de las comunidades y la inscripción de personería jurídica como mecanismo para el acceso a la interlocución con el Estado.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) comenzó a ser ratificado en América Latina en los noventa y, en particular, en Argentina entró en vigencia en 2001². Este, en conjunto con los profundos aportes de la jurisprudencia internacional del sistema regional y universal de Derechos Humanos, fue precisado en su interpretación y extensión por la aprobación, más tarde, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (Anaya, 2010; Wilhelmi, 2008)³, definida como el más grande acontecimiento internacional en materia de derechos humanos de los Pueblos Indígenas (Anaya, 2008).

La renovación del paradigma legal internacional trajo consecuencias dentro de la Argentina. En 1994, el país reformó su Constitución Nacional, reconociendo a los pueblos indígenas -no a comunidades individuales sino a todo el colectivo- la preexistencia al Estado. Esta fórmula constitucional elegida implica un acto básico de reconocimiento de los otros que estaban antes, no como simples individuos o nucleamiento demográfico (los “indios” o las “poblaciones”), sino como ente con una dimensión social, cultural y política que trasciende a sus integrantes (Hualpa, 2011). Por otro lado, en el 2006, en una coyuntura de proliferación de desalojos a comunidades indígenas, se sancionó la Ley Nº 26.160, que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad indígena de la tierra y suspendió los desalojos hasta completarse los relevamientos territoriales de las comunidades (ley que se basó en el artículo 14, apartado segundo del Convenio 169 OIT).

En ese contexto, la Confederación Mapuce de Neuquén -organización que agrupa a las comunidades sitas en Neuquén- acompañada por un conjunto de actores de la defensa de los derechos humanos, logró introducir en la reforma de la Constitución Provincial de 2006 el artículo 53, en el que se les reconoció a los pueblos indígenas neuquinos su preexistencia étnica y cultural, como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial. Asimismo, se estableció un plexo de derechos inspirados en las normas internacionales y constitucionales.

De forma que el país adoptó, durante una década marcada por la expansión de un modelo económico y político neoliberal, y posteriormente, un conjunto de normativas que mejoraron el status jurídico que tenían los pueblos indígenas. En Neuquén, particularmente, desde la década de 1990 no solo se afianzó un modelo neoliberal sino que este estuvo acompañado por dos cambios clave, uno a nivel económico y otro en términos de la política provincial. En el primer caso, los noventa fueron el momento del afianzamiento de una matriz productiva dependiente de los hidrocarburos (Favaro, 2001). Esto ocurrió de la mano del cambio a nivel político, resultado de la pugna interna del partido provincial⁴, de la cual emergió victoriosa una facción liderada por Jorge Sobisch, cuyas gestiones (1991-1995, 1999-2007) marcaron un clivaje en las orientaciones provinciales, y cuyo horizonte económico se basaba en el tejido de “alianzas estratégicas” con empresas multinacionales (Di Risio, 2016). Estas tácticas para el crecimiento económico fueron retomadas por los gobiernos posteriores en el siglo XXI.

Todo esto configuró un estado de situación en el que la implementación efectiva de los derechos específicos de los pueblos indígenas empezó a encontrar límites, en el sentido de aquella brecha de implementación caracterizada por Stavenhagen. Un modelo productivo basado en el avance de los procesos extractivos sobre las tierras en diferentes puntos de la provincia se complementó con otras actividades -como el turismo de lujo propio del espacio cordillerano y precordillerano- y configuró un panorama de profundos conflictos territoriales (Trpin y Rodríguez, 2018). Diversas comunidades mapuce se han visto afectadas por ello, complejizándose el panorama a partir del impulso que desde los mismos años noventa tomó un proyecto nacional mapuce que empezó a reclamar la solución de los conflictos sobre la base de la necesidad de respetar las legislaciones vigentes en materia de derechos específicos.

La provincia de Neuquén se encuentra fuertemente atravesada por la tensión entre la necesidad estructural de limitar los derechos indígenas al ámbito cultural y la existencia de un colectivo que se ha consolidado en torno a un proyecto nacional basado en la identidad, la autonomía y el territorio. El Estado y los diferentes agentes económicos con intereses sobre el territorio indígena elaboraron sus propias formas de reprimir el conflicto territorial. A partir de los noventa, los mapuce empezaron a encuadrar sus reclamos como reivindicaciones de un pueblo indígena, en vez de como situaciones individuales (Muzzopappa & Ramos, 2017). Desde la misma década, múltiples comunidades del interior rural neuquino iniciaron sus procesos de rearticulación. Los mismos fueron respondidos por los sectores dominantes con judicialización, desalojos y amedrentamientos informales. Veremos a continuación, en el análisis acerca de la brecha de implementación, algunos aspectos de la acción estatal sobre la problemática.

El problema de las potestades para registrar y relevar a las comunidades

El primer eje de nuestro análisis refiere a las competencias en materia indígena. Veremos que el Estado provincial de Neuquén ha disputado al Estado nacional la potestad para definir qué es una comunidad indígena y qué derechos territoriales se le pueden reconocer. Esto ha sucedido fundamentalmente a través de dos vías: la relativa a la inscripción de personerías jurídicas y la vinculada al relevamiento territorial enmarcado en la Ley 26.160.

Las personerías jurídicas

Los derechos humanos de los pueblos indígenas que surgen de los tratados internacionales suscriptos por Argentina y que rigen en esta provincia no requieren, para su reconocimiento y aplicación, de la constitución formal y en registros estatales de comunidades indígenas. Los derechos son reconocidos a “pueblos” y no a comunidades. La incorporación de la frase “reconocer las personerías jurídicas de sus comunidades” es un agregado del constituyente argentino (Constitución Nacional, artículo 75 inciso 17), pero como un derecho de los pueblos y una obligación estatal, en vez de como un prerrequisito para el reconocimiento o la aplicación de otras normas.

La doctrina jurídica especializada en la materia es pacífica en aceptar el criterio declarativo de la inscripción de personerías jurídicas de comunidades indígenas (Gomiz y Salgado 2010; Hualpa 2017; Kosovsky 2015; Ramírez 2016; Zimerman 2015). Es decir, a diferencia de las sociedades anónimas o los clubes de fútbol -cuya creación coincide con el momento en que el Estado lo determina-, a las comunidades indígenas se les reconoce una existencia previa. La personalidad de las comunidades no depende de la realización del acto administrativo: se trata de una realidad jurídica anterior al Estado y que éste debe reconocer, en los propios términos de la cultura indígena. Es así que en varios procesos judiciales -incluso en la provincia de Neuquén- jueces y juezas han reconocido ese carácter declarativo o han permitido la posibilidad de actuación procesal como comunidad -en carácter de actora o demandada- sin tener personería jurídica inscripta (Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c. Cosentini César Eduardo, 2005; Consejo Qompi-Laqtaxac Nam Qompi c. Provincia del Chaco, 2006; Kuhlmann, Ronaldo G. c. Rosales, Adolfo y otro, 2005; Duarte, Pedro c. Claleo, Silvia, 2012).

El criterio de la autoadscripción es el que debe prevalecer para ese reconocimiento (artículo 2 Convenio 169 OIT) ya que “cualquier agrupación, entidad o comunidad que se cree y organice de acuerdo al derecho indígena en el marco de su convivencia colectiva, merecen ser reconocidos, registrados o inscriptos” (Bidart Campos, 2002, citado en Canet, 2006: 118). La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) determinó que no se puede sustituir el criterio subjetivo de la autoidentificación por el principio opuesto de identificación del Estado (Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén, 2013) en un caso justamente de Neuquén, que retomaremos más adelante. Esta lógica descrita ha estado permanentemente disputada por funcionarios locales, que no cuentan con formación especializada⁵. Lo mismo ocurre con algunos procesos judiciales en los que los jueces han desglosado de los expedientes presentaciones de comunidades sin inscripción, y sobre todo lo ocurrido con el relevamiento territorial que mencionaremos más adelante.

Es decir que por un lado, la provincia ha puesto a debate el carácter declarativo de las personerías jurídicas. Esta fue la posición oficial del personal de la Dirección de Personas Jurídicas que actuó como testigo durante el proceso penal que tuvo como imputados a integrantes de la comunidad Campo Maripe⁶:

señaló expresamente que se hizo un otorgamiento de personería y consideraba que otorgamiento es distinto a reconocimiento, porque otorgar es para futuro y reconocer es para el pasado, esto lo expresó el testigo y el Juez omitió valorarlo. También este testigo manifestó que el otorgamiento no importaba ningún reconocimiento territorial, afirmación que viene de la mano del dolo. Nadie puede afirmar que ese otorgamiento de personería les daba derecho o que podían considerarse con derecho (Tribunal de Impugnación de la Provincia de Neuquén, 2019: 12).

Por el otro lado, además de debatir el significado de la inscripción, la provincia ha disputado la competencia para el registro de las comunidades. En el 2002, durante la segunda administración del ex gobernador Jorge Sobisch, se emitió el decreto Nº 1.184 que pretendió reglamentar la ya mencionada Ley Nacional Nº 23.302. En ello, creó el Registro de Comunidades Mapuches de la Provincia del Neuquén y estableció una serie de requerimientos para el reconocimiento de las comunidadescomo personas jurídicas: identidad étnica; lengua actual o pretérita autóctona; cultura y organización social propias; conservación de tradiciones esenciales; convivencia en un hábitat común y número mínimo de diez familias asentadas. Aquellas comunidades ya inscriptas en el RENACI debían cumplimentar los requisitos adicionales a los nacionales para ser reconocidas en Neuquén. Las que ya lo estuvieran a nivel provincial debían también adecuarse al nuevo régimen. El texto de la normativa, además, señalaba que la inscripción provincial daba nacimiento a la persona jurídica (ODHPI, 2011).

El Estado nacional hasta 1996 exigía una personería jurídica de derecho civil para reconocer a una comunidad. Desde entonces, por medio de la Resolución Nº 4811/96 del Secretario de Desarrollo Social de la Nación, se estableció como únicos requisitos para la inscripción la exposición del nombre, la ubicación, la reseña histórica con documentación disponible, las pautas organizativas, los mecanismos de designación de autoridades y la nómina de integrantes con los mecanismos de integración de miembros. Entre 1996 y 2009, diecisiete comunidades de esta provincia se registraron en dicho organismo que, al solo requerir descripción de pautas de organización, dio lugar a la redacción de Estatutos Autónomos (Gomiz, 2015)⁷.

Durante los veinte años que van desde 1994 hasta 2014 no se inscribió ninguna comunidad en la Dirección Provincial de Personería Jurídica. Las que iniciaban los trámites, los veían obturados a partir de obstáculos formales y de la dilatación de los plazos. También debe destacarse la oposición del Estado provincial al reconocimiento que realizaba el RENACI a comunidades mapuce de la provincia que así lo solicitaban. De hecho, presentó una demanda en la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra el Estado Nacional para que se revocaran las resoluciones mediante las cuales el INAI había inscripto en el RENACI la personería jurídica de seis comunidades en 2002 y 2003 (Neuquén, Provincia del c. Estado Nacional, 2018)⁸. En su demanda solicitó el dictado de una sentencia declarativa para poner fin al estado de incertidumbre sobre la delimitación de las facultades concurrentes entre los Estados nacional y neuquino en lo concerniente al reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural y a la inscripción de la personería jurídica. La causa llegó a su fin en el año 2018, anulando las inscripciones de las seis comunidades.

La Confederación Mapuce de Neuquén, en aquel contexto, además de las denuncias públicas al respecto inició una demanda en el año 2002 de inconstitucionalidad del ya mencionado Decreto Nº 1184. La CSJN determinó en 2013 que el decreto era violatorio de la Constitución Nacional y declaró su invalidez, en orden a tres cuestiones. En primer lugar, el decreto se dictó sin cumplirse el derecho a la consulta. En segundo lugar, se omitió establecer el criterio subjetivo como criterio fundamental para el reconocimiento de comunidades, sustituyéndoselo por el criterio opuesto, el reconocimiento estatal. En tercer lugar, se impusieron mayores condiciones requeridas a las comunidades para la inscripción que las mencionadas en la normativa federal, violándose el criterio de las competencias concurrentes (Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén, 2013).

Finalmente, la CSJN dispuso la obligación de que la Provincia de Neuquén ajuste su legislación cuestionada en esas actuaciones, a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen del bloque normativo federal, en particular en cuanto a la identificación por vía de autoconciencia, al asentamiento mínimo de tres familias y a la consulta obligatoria al pueblo originario. Pasados nueve años del mencionado fallo, el decreto sigue sin ser derogado, aunque carece de validez, y aún no se cumplió la obligación de ajustar la legislación. Si bien el 3 de julio de 2013 la Provincia y el INAI firmaron un convenio para homogeneizar los requisitos para la inscripción de personerías jurídicas, este continúa teniendo el problema de la ausencia de consulta a la parte indígena. La única diferencia sustancial respecto de la normativa anterior es que disminuye el requisito de cantidad de familias de diez a tres.

Los relevamientos territoriales

El segundo eje de la disputa por las competencias en materia indígena refiere al poder para dictaminar qué comunidades deben ser relevadas acorde a la Ley Nº 26.160/06. La ejecución del relevamiento territorial en Neuquén funcionó desde 2013 hasta finales de 2015. Se constituyó una Unidad Ejecutora bajo la dirección de una letrada con trayectoria como funcionaria del gobierno provincial en diversos ámbitos legales. No se contrató personal especializado en la materia, sino centralmente a técnicos que habían trabajado o aún trabajaban para la provincia. El papel del INAI fue muy desdibujado: todas las decisiones pasaban por las manos del Secretario de Estado del Interior, Jorge Lara, funcionario que en las últimas dos décadas ha tenido -en diferentes cargos- bajo su órbita la cuestión indígena.

En concreto, en los quince años de vigencia de esta normativa, en Neuquén se han entregado catorce carpetas de relevamientos completados (con Resolución de INAI) de las sesenta y cuatro comunidades mapuce existentes en la provincia. De las restantes, hay ocho en las que se ha terminado la carpeta técnica pero no cuentan con el aval de los funcionarios provinciales (por lo que no poseen resolución ni entrega de la misma). Otras ocho tienen el trabajo de campo terminado pero no el de gabinete. Tres tienen el trabajo de campo en trámite sin concluir. Diecisiete comunidades no tienen el relevamiento iniciado pero figuran en los listados a relevar y seis, aunque tienen personería jurídica inscripta, no figuran en dichos listados. Finalmente, catorce no tienen inscripción ni figuran en los listados. Desde fines del 2015 sólo se llevaron adelante las entregas de resoluciones y carpetas técnicas.

La reticencia del Estado provincial a aplicar esta ley existió desde el primer momento. Luego de tres años de marchas y contramarchas en torno a la implementación de la ley en Neuquén, en 2009 la Legislatura provincial rechazó un convenio realizado entre el INAI, la Universidad Nacional del Comahue y la Confederación Mapuce de Neuquén -con inclusión del Consejo de Participación Indígena- para realizar el relevamiento jurídico catastral de tierras y se enviaron cartas documentos tanto a los funcionarios del INAI como de la Universidad intimando a que se abstengan de actuar. La negativa se fundamentaba en que dicha articulación no incluía a la provincia, “la autoridad jurisdiccional exclusiva de tierras y catastro”, y se instaba al organismo nacional a prescindir de desplegar acciones en el territorio al margen de acuerdos con la estatalidad local (Legislatura de la Provincia de Neuquén, Resolución Nº 767/09). El contexto se caracterizaba por la aplicación de la política de desconocimiento de las personerías inscriptas en el RENACI que ya hemos abordado⁹.

En noviembre de 2009, tres diputados del Movimiento Popular Neuquino (MPN) fueron los únicos que emitieron un voto negativo a la prórroga de la Ley Nº 26.160 (Hualpa, 2017). El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas (CERD) en el año 2010 advirtió que Neuquén junto a otras cinco provincias “no han aceptado aplicar dicha ley de carácter nacional” (CERD, 2010: 3). También el Defensor del Pueblo de la Nación instó en aquel momento al INAI para que “de manera perentoria vele por los derechos de los pobladores aborígenes de la provincia de Neuquén, ejecutando de manera centralizada el Relevamiento Territorial” (Defensor del Pueblo de la Nación, 2010)

En 2012, seis años después de sancionada la Ley 26.160, se firmó el Convenio Interjurisdiccional entre INAI y Provincia de Neuquén, siendo esta una de las dos últimas jurisdicciones de la Argentina -junto con Formosa- que había mantenido la oposición a implementar el relevamiento en su territorio. Se pueden resaltar acerca del documento tres cuestiones. La primera es la falta de participación indígena en la Comisión Ejecutora Interjurisdiccional creada por el convenio e integrada por representación provincial y nacional. En segundo lugar, existió una disposición por la que esa comisión sería la encargada de determinar qué comunidades iban a ser relevadas, en vez de que la tarea fuera asumida por el Consejo de Participación Indígena¹⁰, entrando en contradicción con lo previsto en el decreto 1122/07 que reglamenta la Ley 26.160. En tercer lugar, se confeccionó un listado de comunidades entre las cuales se establece que las pasibles de ser relevadas serían sólo aquellas que estuvieran inscriptas, tanto en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, como en el RENACI. Este último punto viola palmariamente lo establecido en la ley y su decreto reglamentario, que de manera inequívoca contemplan también a las consideradas como preexistentes: el decreto Nº 1122/07 aclara expresamente que las consideradas preexistentes serían aquellas que no tuvieran inscripta su personería.

A través de este convenio se terminó de erigir una metodología para limitar el acceso al relevamiento territorial, que por un lado lo circunscribía -inconstitucionalmente- a comunidades con inscripción en los registros, y, por el otro, producía en las instancias burocráticas del Estado provincial la negativa a la inscripción. Con este acuerdo se obturó la posibilidad de que se incluyeran las más de diez comunidades sin inscripción que lo solicitaban en aquel momento.

Las tensiones entre nación y provincia que hemos señalado por las competencias en relación a la inscripción de comunidades tuvieron un nuevo capítulo en el contexto de la firma de este convenio. Las partes firmaron en el mismo acto una “carta de intención complementaria” en la que acordaron suspender por noventa días, prorrogables por otro plazo igual, las inscripciones de personerías jurídicas de comunidades indígenas de la provincia de Neuquén en el RENACI para, en ese plazo, alcanzar criterios homogéneos, que sin embargo hasta el presente no fueron acordados. El RENACI, desde entonces, no ha vuelto a inscribir comunidades de Neuquén. El relevamiento no incluyó comunidades sin inscripción ni las posteriormente inscriptas.

El 15 de octubre de 2021, el INAI, entonces a cargo de la Dra. Magdalena Odarda, firmó un nuevo convenio con la Provincia de Neuquén para dar continuidad al relevamiento territorial. Para solventar las tareas, se estipuló el giro de cuatro cuotas que en conjunto suman 80 millones de pesos. Las partes se comprometieron a realizar una amplia difusión del convenio, se conformó el Comité Interjurisdiccional -sin participación indígena-, se establecieron las obligaciones de las partes, la auditoría y el control. Se completó el documento con un anexo, en el que se hizo un repaso de la situación de cumplimiento del relevamiento (comunidades con relevamiento terminado, iniciado y sin relevar), se trazaron los objetivos, se incorporó a la parte indígena dentro del Equipo Técnico Operativo, se establecieron las tareas a realizar, el cronograma, los resultados esperados y el listado de comunidades. Sobre este punto vale la pena resaltar que si bien se incorporaron aquellas que fueron reconocidas con posterioridad al convenio de 2012, no lo fueron aquellas que aún no han sido reconocidas por el Estado. A la fecha -noviembre de 2022- el relevamiento no se ha puesto en funcionamiento, en tanto no se han girado los fondos pertinentes.

El ejercicio de la competencia: reconocimiento y titulación de tierras indígenas

Abordaremos a continuación las prácticas que el Estado provincial ha desplegado en función de la reclamada potestad de inscribir y relevar comunidades indígenas, es decir, de dictaminar qué es una comunidad y cuáles son los territorios sobre los cuales puede pretender derechos.

La falta de normativa específica

Las últimas décadas se caracterizan por la ausencia de una decisión de avanzar en la sanción de una normativa específica de tierras indígenas que adecue la normativa local a los parámetros establecidos por el bloque de constitucionalidad. Las únicas dos normas provinciales que trataron el tema de tierras indígenas son de las décadas de 1960 y 1970: la Ley Nº 263 de Tierras Fiscales -que originalmente no mencionaba a los pueblos indígenas y posteriormente incorporó cláusulas específicas sobre condonación de deudas y planes específicos para la adjudicación en venta a indígenas- y la Ley Nº 306 del Censo de Reservas Indígenas¹¹. Desde aquella época hasta la actualidad la política en materia territorial indígena ha sido nula. No ha habido adecuaciones normativas a los avances constitucionales ni al nuevo paradigma jurídico de la diversidad cultural. Como consecuencia, la situación de conflictos en los territorios ha aumentado significativamente, produciéndose numerosos desalojos forzados, un incremento de la judicialización de las disputas y un creciente proceso de criminalización de indígenas en el ejercicio de sus derechos territoriales (Gomiz, 2015).

Esta ausencia de legislación limita los derechos vigentes a nivel federal ya que debilita la posición indígena a los fines de su ejercicio efectivo. En términos territoriales, la falta de una ley determinada que regule el acceso indígena a las tierras en Neuquén y de procesos específicos para la regularización de las parcelas ya habitadas o utilizadas, así como para la entrega de nuevas hectáreas, deja a las comunidades vulnerabilizadas frente a los conflictos con terceros o con el mismo Estado. Como ha sido establecido en estudios histórico-antropológicos, por más que sea preciso no confundir la apropiación territorial en la práctica por parte de estos pueblos con la legitimidad desde la óptica estatal que brindan documentos como títulos de propiedad y concesiones espaciales, dicha legitimidad anclada en la juridicidad suele operar como un límite contra el avance de diferentes actores sobre los espacios indígenas (Cañuqueo, Kropff y Pérez, 2015).

La inseguridad jurídica territorial es el principal problema de los pueblos indígenas en la Argentina, y Neuquén no es la excepción. Las situaciones a regular son múltiples: tierras de posesión tradicional; tierras tradicionales (aún sin título legal) de las que las comunidades han perdido involuntariamente la posesión y que han sido transmitidas a terceros de mala fe; tierras tradicionales de las que las comunidades han perdido involuntariamente la posesión y han sido trasladadas a terceros legítimos inocentes y que el Estado tiene obligación de devolver a la comunidad o de entregar otras tierras de igual extensión y calidad; y otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano que el Estado entregue a una comunidad indígena.

Mencionábamos que el Estado puede brindar una legitimidad -desde su propio punto de vista y válida en el marco de un sistema legal y una cosmovisión occidental- al uso territorial indígena que limita el avance de otras intencionalidades de uso del espacio. Esta premisa general se torna turbulenta cuando el uso del territorio debe presentarse como flexible en función de la explotación de diferentes recursos. Teniendo en cuenta que a espacios otrora marginales -por la falta de infraestructura o por sus condiciones fisiográficas- habían sido expulsadas las comunidades tras la apropiación de la Patagonia por el Estado argentino (Aguirre, 2021), la legitimación de la presencia indígena y la legalización de la tenencia de las tierras colocaría severos límites a la expansión de actividades de las que el presupuesto provincial se ha tornado dependiente.

Uso de normas inferiores

En los últimos años, ante la falta de normativa específica ha crecido la tendencia a privilegiar el uso de herramientas inadecuadas e infraconstitucionales para el abordaje del conflicto territorial. En concreto, se ha utilizado el código de tierras fiscales -Ley provincial Nº 263- para adjudicar tierras de dominio público a comunidades que presentaran un plan de producción que debía ser aprobado y posteriormente controlado por la provincia. Varias comunidades aún utilizan parte de los territorios bajo permiso de pastaje.

Esta modalidad de resolución del reclamo territorial indígena ha sido referida como la herramienta predilecta para la solución de los conflictos con “pretensiones probadas”:

Defensa (D): Pregunté si en estas décadas que usted tuvo a cargo la temática indígena en la provincia generaron algún mecanismo específico para reconocer las tierras y territorios indígenas según manda la Constitución Nacional desde el año ‘94.

Jorge Lara (J.L.).: Siempre con la ley de tierras, se allanaron todos los pedidos, y con la ley de tierras se solucionaron todos los pedidos.

(…)

D: ¿Existen conflictos comunitarios que vinculan tierras fiscales y tierras privadas, es decir pretensiones de comunidades que también involucran tierras de particulares?

J.L.: Múltiples casos.

D: Entonces, ¿por qué la provincia y en el caso usted como ejecutor de la política indígena en la provincia, solo se considera la aplicación de la ley de tierras fiscales para la resolución de los conflictos?

J.L.: Porque eso es lo que siempre se solucionó, entregando escrituras como le relaté antes. Nunca hubo pretensiones sobre [tierras] no probadas. (…) Si no hay acuerdo, irán a la justicia (Jorge Lara, testimonio del 16 de abril del 2019 en juicio oral, Legajo Nº 31.024, “Juan Albino Campo y otros S/Usurpación”).

El enfoque pragmático de que esta ley inferior, anterior a la reforma constitucional de 1994, “causa los efectos correspondientes: solucionar los problemas” (Jorge Lara, testimonio del 16 de abril del 2019 en juicio oral, Legajo Nº 31.024, “Juan Albino Campo y otros S/Usurpación”) implica una negación de que haya superposición de situaciones jurídicas en un mismo espacio territorial y que ello obligue a contar con algún dispositivo institucional que permita dar certeza a las partes y disminuir los niveles de conflicto. Pero esto, además, es una consecuencia del desconocimiento de la profundidad histórica del proceso de despojo indígena. Reconocer únicamente las ocupaciones en tierras fiscales, como producto del abordaje del conflicto territorial solamente a partir de la ley Nº 263, es desconocer el proceso de connivencia entre el Estado y los particulares que ha producido la expulsión de mapuce y de otros pobladores carentes de capital de sus tierras y la apropiación privada de las mismas, que ha sido documentado en numerosos estudios históricos (Bandieri, 2012; Blanco, 2006; Méndez, 2005, entre otros) e incluso en relevamientos antropológicos en los que la propia provincia ha tomado parte (Villarreal & Huencho, 2015).

La lógica del mecanismo empleado por el Estado provincial es la siguiente: las comunidades solo tienen derecho a “solicitar” tierras en espacios fiscales y bajo el procedimiento previsto en la ley correspondiente para poner la tierra en producción. Si el reclamo o el conflicto involucra tierras privadas, el caso se deriva a la justicia sin necesidad de que exista una ley que establezca las responsabilidades y deberes estatales y particulares en la materia. Es decir, el uso de esta estrategia continúa reproduciendo los procesos de conflicto social, de marginalización territorial indígena, e instaura la judicialización y la criminalización mapuce como salidas para mitigar las disputas

Conclusiones

Como hemos expuesto, la provincia de Neuquén en las últimas décadas ha dilatado u obstaculizado la implementación de las normativas nacionales en materia de derechos indígenas (ver Anexo). Por un lado, ha disputado al nivel nacional la competencia para dictaminar qué es una comunidad indígena. Esto ha implicado también la proposición de una forma específica de entender el registro de las personerías jurídicas como un acto creador de las comunidades. Se ha conseguido evitar la implementación de las normas nacionales mediante la limitación de las comunidades a ser alcanzadas por el relevamiento establecido por la Ley Nº 26.160.

Si bien el gobierno provincial ha reclamado en diferentes instancias la competencia o atribución en materia indígena frente al Estado nacional, en ninguno de los dos temas principales de debate se ha avanzado en propuestas legislativas para hacer uso de esas competencias. Ni siquiera cuando la CSJN le devolvió a la provincia la potestad de regular la temática de personerías jurídicas, bajo los tres parámetros del fallo de 2013 (Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén, 2013), el Estado neuquino desarrolló mecanismos a estos efectos.

La gestación de mecanismos específicos para aplicar derechos indígenas se ha encontrado determinada por las características estructurales provinciales, es decir, por las necesidades territoriales del conjunto de actividades que componen el modelo económico neuquino. El ejemplo más notorio de ello es la aplicación de una ley provincial anterior al cambio de paradigma sobre derecho indígena para regular la entrega de tierras al pueblo mapuce, de forma indiferenciada respecto de cualquier otro poblador con intención de poner en producción la tierra -las únicas observaciones en cuanto a la pertenencia étnica se relacionan con la posible reducción de los precios de las parcelas o la condonación de deudas. La influencia del modelo económico provincial es transparente en este caso: las comunidades solo pueden solicitar al Estado tierras que no hayan sido privatizadas y que no se encuentren en producción. El indígena se ve transformado de un sujeto con derechos específicos en un colono cuya finalidad es ampliar la porción de tierra productiva dentro de la provincia. Además de esto, estaría impedido de reclamar espacios privatizados de mala fe, de los cuales hubieren sido expulsados por actores privados o el mismo Estado.

Por todo lo anterior sugerimos que entre los dos factores generadores de la brecha de implementación propuestos por Stavenhagen, en el caso de la provincia de Neuquén, se trata de una falta de voluntad política de aplicación de los derechos indígenas. Esto trae como consecuencia la vulneración de la capacidad de control espacial y de la posibilidad de tomar decisiones respecto a los territorios tradicionalmente habitados, no solo porque no existan mecanismos provinciales para llevar adelante una consulta en los términos del Convenio Nº 169 de la OIT, sino porque la provincia ha asumido la potestad de definir qué es una comunidad -mediante un decreto que aunque haya sido declarado inconstitucional no fue nunca derogado-, cuándo surge -proponiendo que las personerías jurídicas crean a la agrupación- y sobre qué tierra tienen derecho. En definitiva, el Estado neuquino no solo ha generado un conjunto de mecanismos creadores de una brecha de implementación, sino que en el proceso ha demostrado una voluntad inequívoca de negación a aplicar el marco normativo federal vigente.

Referencias

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Anexo

Cuadro de resumen normativo

Notas