¿Primacía del derecho internacional?

Un análisis desde la doctrina, la normatividad internacional y el caso uruguayo

Resumen

El análisis de los vínculos entre el orden jurídico internacional y el orden jurídico nacional trasciende el tradicional debate doctrinal entre el dualismo, desarrollado por Triepel, y el monismo, propuesto por Kelsen. Esta temática requiere ser abordada desde una perspectiva práctica a través de las normas de derecho positivo, ya sean leyes, disposiciones constitucionales, jurisprudencia u otras manifestaciones normativas. En este sentido, la presente investigación busca dar cuenta de un análisis transversal del orden jurídico uruguayo, con el objetivo de identificar y evaluar el tratamiento otorgado a las normas del derecho internacional. A su vez, fundamos el análisis en una constatada carencia en la Constitución de la República Oriental del Uruguay respecto de este tema, así como en los recientes desarrollos normativos en distintas ramas del derecho internacional. Estos avances reflejan cómo se establecen y gestionan los vínculos entre las fuentes del orden jurídico internacional y el derecho interno. Bajo estos parámetros buscamos contribuir al entendimiento de estos nexos, resaltando su relevancia para la consolidación de un sistema jurídico coherente en el contexto de un mundo globalizado, donde las interacciones entre el derecho internacional y el derecho nacional son cada vez más frecuentes y necesarias.

1. Introducción

La presente investigación se propone revisar y profundizar la compleja relación entre el derecho internacional público (DIP) y el orden jurídico uruguayo. Esta línea de estudio se justifica por dos motivos, uno de carácter epistemológico y otro práctico-pedagógico. Respecto al primer punto, cabe destacar la reciente expansión que, del derecho internacional (DI) en las últimas décadas, tanto en su alcance espacial como en la diversidad de las materias que regula.

Desde una perspectiva espacial, el DI ha avanzado progresivamente hacia la universalización de sus normas, aplicándolas a la mayoría de los sujetos reconocidos por este sistema jurídico. En cuanto a su dimensión material, el derecho internacional transcendió los límites tradicionales que lo vinculaban casi exclusivamente con la guerra, la paz, la solución pacífica de controversias y el derecho de los tratados. El sistema jurídico internacional del siglo XXI regula ámbitos tan diversos como los derechos humanos, el comercio internacional, el derecho espacial, entre otros.

El motivo teórico-pedagógico radica en la escasa literatura existente sobre esta cuestión en el ámbito jurídico uruguayo. Sólo se encuentran un par de artículos académicos de una riqueza doctrinal indiscutible, pero que deben ser actualizados y revitalizados con soluciones concretas ofrecidas por el derecho positivo, aspecto que será tratado en este artículo.

Frente a este proceso de expansión, esta investigación tiene como objetivo general analizar el contenido de disposiciones en el ordenamiento jurídico uruguayo que traten los vínculos entre el derecho internacional y el derecho interno y, como objetivo específico, examinar si el tratamiento doctrinario y normativo que ha recibido el tema refleja una primacía de las normas internacionales sobre las nacionales.

Para alcanzar estos objetivos, la investigación se estructurará en distintas secciones. En primer lugar, se ofrecerá una conceptualización del derecho internacional contemporáneo, que permitirá comprender el fenómeno de su expansión y, con ello, la relevancia de revisar sus vínculos con los sistemas jurídicos nacionales. Posteriormente, se desarrollará el marco teórico y metodológico que guiará el análisis, seguido por abordaje conceptual de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno. Finalmente, se examinará el tratamiento normativo y jurisprudencial del tema, comenzando por la visión multilateral, para luego enfocarse en el caso uruguayo y, sus particularidades, desde una perspectiva tanto fáctica como normativa.

a. Marco teórico

Nuestra investigación parte de la premisa de que las diversas ramas del DI comparten los mismos principios y reglas. Frente a esto, el DI es el orden jurídico que se aplica al sistema internacional, englobando a sus diversas ramas, sean autónomas o no. No obstante, para realizar esta disquisición, es preciso hacer una diferenciación del DI con sus respectivas ramas, entre las cuales se encuentra el derecho internacional público (DIP). Este razonamiento no es típico en el pensamiento ius publicista internacional, pues los manuales tradicionales no presentan una distinción entre ambos. Ahora bien, actualmente se ha dado “la proliferación de institutos y regímenes normativos con alto grado de autonomía” [1], como ser el derecho penal, privado, procesal, comunitario, diplomático-consular y humanitario internacional. Compartimos la visión del maestro Arbuet-Vignali, que sobre este tema expone que:

En procura de establecer un orden acordado a partir del cual poder discutir sin equívocos el estudio de todas las normas de naturaleza jurídica que ordenan las relaciones internacionales, nosotros proponemos las denominaciones y contenidos siguientes. Aceptar la existencia de un género al cual llamaremos Derecho Internacional. Dentro de este género quedan comprendidas todas las diversas especies de sistemas jurídicos que regulan vínculos internacionales, los que quedan integrados en él. [1]

Por lo que entiende que serán relaciones de derecho internacional todos aquellos que:

regulan, utilizando normas de naturaleza jurídica, a cualquier clase de relación establecida entre seres o entes, que ponga en contacto, de cualquier manera, a los ámbitos jurídicos internos de dos o más Estados; tanto se trate de: relaciones públicas o privadas, pacíficas o de guerra, etc. [1]

b. Metodología

La investigación adopta un enfoque jurídico teórico-dogmático, analizando normas jurídicas, sentencias y aportes doctrinales. Esta metodología privilegia las fuentes formales del derecho, tales como la legislación, la jurisprudencia nacional e internacional y, los desarrollos doctrinarios en el ámbito uruguayo. Parte de una recopilación de normas y fallos judiciales, así como de posturas académicas de juristas reconocidos con el fin de interpretar el contenido, jerarquía y aplicación del DI en relación con el derecho interno. [2], señalan que este tipo de investigación jurídica “se vale de las técnicas de recopilación y revisión de información [...] utilizando un soporte doctrinal adecuado para sustentar sus conclusiones” (p. 148), lo que permite fundamentar las tesis desarrolladas en este trabajo.

i. Concepto de derecho internacional

Para entender la conceptualización y los actuales debates del DIP, es útil considerar su aplicación espacial y material. A nivel espacial, se destaca que, hasta la primera mitad del siglo XX, había un sistema precario de normas aplicables a las grandes potencias occidentales (Gran Bretaña, Francia, Rusia, Prusia, Austria-Hungría), que no eran extensibles a los territorios colonizados ni a Estados independientes débiles, como los de América Latina y el Caribe, afectados por intervenciones políticas, económicas y militares. La incorporación de Estados al concierto de naciones se irá dando en diversas etapas: a) en el marco de la Primera Guerra Mundial cobran protagonismo dos Estados no europeos: Estados Unidos y Japón; b) los Estados americanos participaron en conferencias internacionales, como las de La Haya de 1907, y posteriormente en la Sociedad de Naciones; c) el proceso de descolonización de los Estados africanos y asiáticos al amparo de las Naciones Unidas, etc.

Este proceso de apertura no está exenta de retrocesos, puesto que el DIP conjuga dos grandes tendencias. Por un lado, la promoción de la institucionalización de las relaciones internacionales (RRII), así como su jurisdiccionalidad, como la promoción de reglas universales para la salvaguarda de los derechos humanos o el medio ambiente. Y, por otro lado, un proceso de “estallidos de soberanía, reveses o desórdenes provenientes del unilateralismo, de las ambiciones hegemónicas de los Estados o de la aparición en la escena internacional de nuevas entidades, distintos de los Estados y las organizaciones intergubernamentales, cuyo estatuto jurídico es controversial” [3]. Dualidad que se refleja en nuevas instituciones, como los G20; G7; G5, donde las grandes potencias toman decisiones al margen de la mayoría de los Estados, para luego validarlas en el sistema multilateral, como la Organización de Naciones Unidas (ONU), la Organización Mundial del Comercio (OMC), etc.

Respecto al ámbito material, destacan los tópicos centrales del DIP. El abordaje tradicional buscaba resolver el problema de la paz, los cursos de aguas internacionales, las delimitaciones fronterizas, el arbitraje, entre otros. No obstante, al instaurarse la institucionalización de las RRII, a partir de 1945, se produce una evolución cualitativa y cuantitativa de la disciplina. A nivel cualitativo destacan: a) “cambios de orden técnico”, puesto que este nuevo DIP se caracterizó por “un orden de cooperación, cuyo objeto no es sólo regular y armonizar la conducta individual de los sujetos estatales, sino también permitir un comportamiento común sobre una base normativa convencional multilateral” [4]; b) orden ideológico: a diferencia del DIP clásico, actualmente nuestra disciplina “tiende a la realización de objetivos materiales y concretos escogidos en virtud de su importancia política o económica, como la función principal del desarrollo socioeconómico” [4]. En cuanto a lo cuantitativo, hubo una proliferación de acuerdos internacionales, tanto bilaterales como multilaterales en diversas áreas, rompiendo el paradigma clásico de regulación política o diplomática.

A partir de este planteo, es posible abordar la noción de codificación versus desarrollo progresivo en el DIP. Codificar hace alusión al avance de regulación normativa manteniendo los contenidos de la disciplina. Mientras que desarrollo progresivo conlleva “los casos en que se trata de redactar convenciones sobre materias que aún no están reguladas por el DIP. Es decir, una extensión de las competencias del orden jurídico internacional” [5]. Las causales del avance o retroceso de esta progresión del DIP obedece a dos polos: a) tiempo: debe tenerse en cuenta la noción de madurez. Su no apreciación podría conllevar una pérdida de eficacia de los instrumentos normativos que se generen;b) espacio: desde su conformación, el DIP ha sido, en esencia y por naturaleza, un orden interestatal, sin embargo, actualmente se debe considerar la interacción estatal con otras entidades “que no tengan (¿todavía?) personalidad jurídica internacional”1 [5].

La necesidad de redefinir nuestra disciplina es crucial ante los cambios y transformaciones experimentados, desde la segunda mitad del siglo XX y, más acentuadamente, en estos primeros años del siglo XXI. Esta evolución plantea el desafío de conceptualizar al DI a la luz de estos desarrollos, integrando nuevas dinámicas y perspectivas que reflejen su adaptación a un entorno global cada vez más complejo e interconectado.

Los publicistas clásicos, como [6] y [7], sostenían que el propósito fundamental de nuestra disciplina era garantizar la paz en la sociedad internacional mediante la regulación de las relaciones entre Estados. Actualmente, se evidencia un cambio de paradigma vinculado a la potenciación de las diversas subramas de la disciplina, así como una diversificación de los temas abordados por el DI, sobre todo a nivel de DDHH, en sus diversas facetas.

2. Implicancias

El análisis de los vínculos entre el derecho internacional y el derecho interno trae consigo algunos planteamientos, como ser:

Primacía no es supremacía: cuando nos referimos al término primacía del derecho internacional sobre las normas estatales, no pretendemos afirmar, en modo alguno, una relación de jerarquía institucional que subordine a los Estados frente a los organismos internacionales (OI). Los mecanismos de primacía de las normas emanadas de OI constituyen una excepción que opera restrictivamente en supuestos específicos, como cuando el Consejo de Seguridad actúa en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas para mantener de la paz y seguridad internacionales, o en el marco del ordenamiento jurídico europeo, donde el principio de primacía del Derecho Comunitario garantiza su aplicación uniforme en todos los Estados miembros, sin que ello implique una subordinación institucional general de estos frente a las instituciones comunitarias. Como advierte Ferrajoli, este principio ha sido acompañado por una “inversión” preocupante, en la cual “los tratados europeos […] han sustituido el orden del derecho por el orden de la economía”, desplazando la centralidad del derecho constitucional y democrático [8].

Al margen de estos casos excepcionales, la primacía del DIP debe entenderse como un principio técnico-jurídico que articula la relación entre los tratados internacionales y el ordenamiento jurídico interno de los Estados, garantizando así la eficacia del sistema jurídico internacional sin menoscabar la soberanía estatal. Esta afirmación resultaría lógica y, por tanto, su abordaje podría considerarse innecesario. No obstante, en los países donde no existen normas concretas que traten la relación entre ambos sistemas jurídicos, las posiciones vinculadas a las tesis de soberanía irrestricta plantean la primacía del derecho nacional sobre el derecho internacional. En este contexto, resulta pertinente advertir que “ha saltado —o, cuando menos, se ha debilitado, y está destinado a resultar cada vez más débil— el nexo democracia/pueblo y poderes decisionales/regulación jurídica”, dando paso a una nueva Grundnorm impuesta por los mercados, “supraordenada al derecho y a las propias constituciones” [8] 2.

Su estudio es una respuesta a la reciente expansión del DI: como ya se ha hecho alusión, a partir de la segunda mitad del siglo XX, se ha dado un proceso de expansión del DI, definida como desnacionalización, la cual “consiste en varios procesos específicos, incluyendo, de manera importante, la reorientación de las agendas nacionales hacia las globales y la circulación de agendas privadas disfrazadas de políticas públicas" [9], lo que termina generando un “nuevo tipo de autoridad y práctica estatal que implica una desnacionalización parcial de lo que históricamente se había construido como nacional [9]. La institucionalización creada para asumir estas agendas posee cuestionamientos democráticos, porque los tecnócratas que forman sus filas técnicas no son electos por el voto popular.

La expansión del DI responde a la globalización: El fenómeno de la globalización requiere una homogeneización de la normatividad aplicable al comercio, los flujos de capital, la reducción de aranceles y barreras fitosanitarias, entre otros. Esto requiere “un levantamiento parcial de estos encasillamientos nacionales y, por lo tanto, señala una participación necesaria del Estado, incluso cuando se trata de su propia retirada de la regulación de la economía." [9].

3. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno

[10], al publicar su obra VolkerrechtundLandersrecht en 1889 inaugura la discusión entre los vínculos del DI y el derecho interno, defendiendo una concepción dualista, según la cual existen dos órdenes jurídicos diferenciados, sosteniendo la necesidad de que la norma jurídica internacional se ajuste a determinados criterios para incorporarse al orden jurídico interno y sea susceptible de aplicación. La necesidad de la incorporación presupone la existencia de dos órdenes jurídicos independientes entre sí y con legitimidad para la producción de normas. La principal consecuencia recae en que “ninguno de los sistemas jurídicos está facultado para crear o modificar normas del otro” [11]. Por lo tanto, cuando una norma de DI se debe aplicar “total o parcialmente dentro de cualquier ordenamiento jurídico nacional, ello se debe a una norma de dicho ordenamiento que da efecto al Derecho internacional” [11].

La concepción dualista funda sus argumentos en que estos órdenes jurídicos poseen diferencias vinculadas a los sujetos3, sus objetivos, fuentes4 o la estructura de cada ordenamiento jurídico. [12] señala dos principales críticas al dualismo “una primera serie de objeciones que apuntan a rebatir los fundamentos lógicos de la doctrina; una segunda serie, apuntan a demostrar que el dualismo no coincide ni con la práctica internacional ni con la práctica interna de los Estados” (p. 336).

La concepción del monismo es planteada por [7], según el cual “la mayoría de las normas del DI son incompletas y requieren ser completadas por normas de derecho nacional” (1952, p. 345). Es por ello que las fuentes del DIP adquieren significación cuando se integran a los diversos órdenes jurídicos nacionales y viceversa. Es decir, por un lado, las normas de DIP se instrumentan a través de las normas nacionales y por otro, las fuentes del DIP determinan “las esferas de validez territorial, personal de los órdenes jurídicos nacionales” (1952, p. 345). Por tanto, se proclama la unidad total de ambos ordenes jurídicos. Asimismo, es imperante señalar que existen tres variantes de la concepción monista: “el orden jurídico internacional prevalece y absorbe al orden jurídico nacional, o el orden jurídico nacional prevalece y absorbe al orden jurídico internacional, o, por último, existe un tercer orden que incluiría a los otros dos” [13].

4. Posición de la escuela de Montevideo

La problemática de los vínculos entre ambos sistemas normativos se ha planteado en la doctrina nacional desde la configuración de la cátedra de DIP en la Universidad de Montevideo (posteriormente Universidad de la República). Frente a esto destacan las posiciones [14] o [15], quienes fueran catedráticos de la asignatura, y argumentaban en forma directa o indirecta una filiación al monismo internacional. Hacia la segunda mitad del siglo XX, sobresale la posición de Eduardo Jiménez de Arechaga. Al tratar el tema en una de las primeras versiones de su obra, sostiene que “en la práctica el derecho internacional y el derecho interno no funcionan como dos ordenamientos jurídicos distintos, separados o incomunicados” habiendo “trasiego constante de normas de una rama a la otra” [16]. Al resolver la primera cuestión, que es la cuestión del interrelacionamiento entre ambas disciplinas, se plantea una segunda problemática: la jerarquía de sus normas. Sobre este punto sostiene que “la realidad internacional muestra la primacía del orden internacional sobre los órdenes interno (…) El ordenamiento internacional constituye un orden jurídico total, del cual deriva la validez de los órdenes jurídicos parciales, que son los ordenamientos internos” [16]. Finalmente, pero no menos importante, sobresale la posición de [12] afirmando que, aunque toda norma internacional es incorporada y aplicada a través de las leyes nacionales, su fuente de obligación no radica en el poder legislativo, sino en el orden jurídico internacional. En este sentido, el orden jurídico nacional, como sujeto del derecho internacional, debe subordinarse y dar primacía a las normas internacionales (p. 359).

Antes de proceder con un análisis detallado del derecho positivo, resulta pertinente realizar una valoración crítica del enfoque monista del derecho internacional, tal como lo plantearon autores como Hans Kelsen y la corriente doctrinal uruguaya de la Escuela de Montevideo. A pesar de que, según el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados, como se detallará más adelante, es necesario reflexionar sobre los fundamentos y las implicaciones de este paradigma en el contexto actual del DI.

Empero, es importante señalar que, independientemente de la posición que un Estado adopte, siempre existen reservas en algún sentido. Es decir, aunque los Estados de tradición dualista reconozcan, por ejemplo, la primacía de la Carta de las Naciones Unidas y otras disposiciones, siguen manteniendo ciertas excepciones. De manera similar, los Estados de concepción monista también dejan espacio para cláusulas excepcionales en defensa de su normativa interna.

Sin perjuicio de esto, es posible evitar este debate sosteniendo que ambos sistemas jurídicos operan en ámbitos distintos, sin generar conflictos como sistema, pues cada uno posee primacía en su esfera de aplicación [11]. No obstante, pueden surgir conflictos de obligaciones cuando un Estado no puede actuar conforme al DI debido a restricciones nacionales, lo cual se soluciona mediante la responsabilidad internacional del Estado [11].

5. La primacía del DIP en las fuentes formales y la jurisprudencia

a. Fuentes formales

En virtud del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las fuentes formales del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Sin perjuicio de esto, el art. 38 reconoce, con rango auxiliar, a la jurisprudencia y la opinión de los doctrinarios, como fuentes materiales del DI. Es por ello que, a los efectos de dar cuenta del rango que posee la normatividad internacional, primero haremos alusión a las normas convencionales existentes y, posteriormente, nos referiremos a la jurisprudencia.

A nivel de tratados, como fuente formal del DI, debemos hacer alusión a varias disposiciones normativas como ser: a) la primacía de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas sobre toda norma de DI y, por consiguiente (según se desprende de un análisis lógico) de las normas de d. interno en virtud de su art. 103; b) los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 – C/Viena de 1969 –); c) art.13 de la Declaración de Derechos y Deberes de los Estados (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas N°. 375/IV).

Art.103 de la Carta de las Naciones Unidas: 5 el artículo se encuentra contenido en el Capítulo XVI, denominado disposiciones varias. Cumple la función de aseverar la vigencia prioritaria de sus disposiciones, con el fin de garantizar su concepción universal, para así “garantizar la eficacia de la ONU en la correcta ejecución de su objetivo principal: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales" [17]. Su importancia radica en que, a partir de su incorporación, no sólo adquieren rango obligatorio las manifestaciones de voluntad del Consejo de Seguridad, sino todas las disposiciones de la Carta, mas no así las recomendaciones de la Asamblea General. Por su parte, en las resoluciones 660 del 2/8/19906, 661del 6/8/1990 y 6707 del 25/9/19908 sobre la situación de Kuwait, reafirmó que Irak estaba obligado a cumplir las disposiciones de la Carta y mandató una serie de sanciones económicas para dicho país, las cuales debían ser cumplidas por todos los Estados. Por otro lado, la resolución 679 del 25/9/1990 mandató la nulidad de todo acto contrario a las resoluciones efectuadas. Mustafayeva (2023) afirma que, si la plena vigencia del art. 103 no se defiende, “los Estados podrían justificar el incumplimiento de resoluciones del Consejo de Seguridad alegando conflictos con otros tratados o normativas regionales, debilitando la eficacia del sistema de seguridad colectiva” (p. 138).

Arts. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969:el art. 27 de la C/Viena de 1969 consagra la fuerza vinculante de los instrumentos convencionales bajo los parámetros del DI, estableciendo que su obligatoriedad no queda supeditada a los ordenamientos jurídicos internos. Su incorporación en dicha Convención constituye un "corolario de la regla contenida en el artículo 26: el principio de pacta suntservanda, según el cual todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe" [18]

La finalidad esencial de este precepto radica en impedir que los Estados invoquen disposiciones de su derecho interno como justificación para eludir las obligaciones contraídas mediante tratados internacionales. En consecuencia, “el derecho interno no puede constituir una cláusula de escape para el incumplimiento de un tratado y, en consecuencia, para la responsabilidad que pueda derivarse" [18]. Por lo que, este principio constituye "uno de los grandes principios del derecho internacional, que informa todo el sistema y se aplica a todas sus ramas" [18]. Conviene subrayar que este principio abarca la totalidad del ordenamiento jurídico interno9, y es el Estado, como sujeto de DI, que no puede invocar su ordenamiento jurídico para evitar aplicar las obligaciones internacionales que ya asumió.

b. Jurisprudencia internacional

Las decisiones judiciales constituyen una fuente auxiliar del derecho internacional público, tal como lo establece el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Estatuto CIJ)10. Sin perjuicio de ello, las sentencias emitidas por estos tribunales influyen en la conciencia jurídica de los doctrinarios, los organismos internacionales y los Estados. Este impacto contribuye a forjar una nueva perspectiva jurídica y desempeña un papel orientador en el desarrollo y la evolución de la producción normativa internacional. A continuación, haremos una breve mención de algunas sentencias de tribunales internacionales donde se dispuso, de una u otra forma, la primacía del DI sobre las disposiciones de los órdenes jurídicos nacionales:

1. Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1927) sobre la Competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional –CPJI– (Serie B, No. 10). En esta sentencia, dictada por juristas pertenecientes a Europa, Asia y América11, se analizó la competencia de la CPJI y se abordó la perceptibilidad del orden jurídico internacional, aun cuando pueda contravenir las disposiciones del orden jurídico interno. En virtud de esto, el tribunal entendió que un “Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos asumidos” (1927, p. 20). Con este análisis, se evidencia cómo esta sentencia, junto con otras precedentes, contribuyó significativamente a la creación de un marco jurisprudencial y consuetudinario sólido, lo cual fue determinante para la posterior cristalización del principio en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratado.
2. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia (6/4/1955). Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala): Liechtenstein presenta un caso contra Nicaragua ante la CIJ por el no reconocimiento de la ciudadanía de Nottebom por parte del gobierno guatemalteco y los miembros de la Corte analizan las condiciones necesarias para el reconocimiento de la nacionalidad. En su alegato –párrafos 19 y 20– afirman que la nacionalidad “como se concibe en el Derecho Internacional, no es solo una cuestión de legislación interna de un Estado, sino que debe ser evaluada a la luz de criterios generalmente aceptados en las relaciones internacionales. En consecuencia, un Estado no puede obligar a otro a reconocer una nacionalidad que carece de fundamento en la realidad de los hechos” (CIJ, 1955, párr. 20).
3. Sentencia de la Corte Interamericana de DDHH –Corte IDH–(29/6/1988) en el Caso VázquezRodríguez vs. Honduras. Fondo: En este caso se aborda la desaparición forzada de Manfredo Velásquez Rodríguez, asesinado por la dictadura hondureña. Cuando la Corte analiza la obligación de garantizar los derechos (parr. 162-164) entiende que cualquier omisión por parte de los Estados frente a las normas del DI “constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad” (1988, p. 34)12.
4. Sentencia de la Corte IDH (24/2/2011) en el Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones: Una de las pocas sentencias contra el Estado uruguayo, sobre el secuestro, tortura y desaparición forzada de María Claudia García, quien en el momento de su detención se encontraba embarazada de una hija, quien posteriormente es expropiada y recobra la identidad en la adultez. En la sección “obligaciones de investigar”, el tribunal entendió, en su párrafo 239, que la existencia de un régimen democrático no garantiza el respeto por los DDHH y que “[l]a legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales” (2011, p. 60)13. Entre los aspectos jurídicos más relevantes que emergen de la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay se encuentra la declaración de invalidez de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (Ley N.º 15.848, promulgada el 22 de diciembre de 1986), abordada específicamente en el párrafo 233 del fallo14. En dicho contexto, la Corte IDH instó al Estado uruguayo a adecuar su ordenamiento jurídico interno, lo que implicaba, de facto, la necesidad de derogar dicha ley. Esta exigencia se fundamentó en la incompatibilidad de la norma con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, particularmente frente al rechazo expreso del argumento de la soberanía popular como justificación válida para mantener disposiciones que obstaculicen la investigación y sanción de graves violaciones a los Derechos Humanos. La base jurídica de esta obligación de derogación reside en la improcedencia de cualquier mecanismo de democracia directa que vulnere derechos fundamentales, así como en lo dispuesto por el artículo 72 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Caducidad emitida por la Suprema Corte de Justicia en 2009, a la cual se hará referencia infra.15

Es importante señalar que, especialmente a principios del siglo XX, algunas sentencias abordaron el derecho internacional como un conjunto de hechos, como se evidencia en los casos de Alta Silesia16, Lotus17 y la Fábrica de Chorzów18. En estos fallos de la Corte Permanente de Justicia Internacional se interpretó que el derecho interno y las decisiones judiciales no eran más que manifestaciones de la voluntad o del accionar del Estado, y que las obligaciones del mismo sólo podían derivarse del derecho internacional. Por otro lado, la jurisprudencia internacional también ha dejado claro la obligación de adaptabilidad de las disposiciones nacionales al DI, tal como se desprende del caso de Intercambio de las poblaciones griegas y turcas (1925)19, donde el tribunal entendió que “un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de sus compromisos asumidos” (p. 20).

Como se puede evidenciar en las sentencias y opiniones consultivas de diversos tribunales internacionales citados, el factor clave que preocupa a los operadores del DI no es tanto el mecanismo de incorporación de sus obligaciones en el ámbito de los Estados nacionales, sino el cumplimiento efectivo de dichas obligaciones, que, en última instancia, termina siendo el objeto de litigio. Este enfoque se refleja en la jurisprudencia emanada de la Corte IDH, particularmente en el control de convencionalidad de las normas internas20, el cual debe ser ejercido por los órganos judiciales de los estados. A nivel interamericano, cabe destacar la Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos 21 donde en su párrafo 339 la Corte entendió que:

Este Tribunal ha señalado que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Corte IDH, 2009, parr. 339)22.

A este caso le seguirán otros donde la Corte entendió pertinente hacer valer la obligatoriedad del control de convencionalidad, como en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México y en el caso Rosendo Cantú y Otra vs. México.23

6. La temática en el orden jurídico uruguayo

La Constitución de la República ha realizado escasas menciones acerca de la situación de los tratados internacionales. En primer lugar, se destacan aquellos relacionados con su incorporación al orden jurídico interno, que debe realizarse conforme a los procedimientos establecidos en el artículo 168, numeral 20, y el artículo 85, numeral 7, de la Constitución. Asimismo, se establece como competencia de la Corte Internacional de Justicia la sanción de las violaciones al derecho de gentes, conforme al artículo 253. No obstante, guarda silencio en lo que atañe a la jerarquía con las normas de DI.

Este asunto plantea un dilema respecto a la aplicación de las distintas fuentes formales del derecho internacional en el ordenamiento interno. En relación con la costumbre, cabe señalar que:

(…) a fines de 1940, la suprema corte, concordando con la vista del fiscal Dr. Melitón Romero, hizo lugar a la solicitud de dos diplomáticos franceses areditados en nuestro país autorizándoles retirar el dinero que tenían depositado en un banco monteriano pese a la moratoria provisional impuesta por los acreedores. Se fundó por hecho en la superior jerarquía de las normas internacionales sobre la humanidad de los diplomáticos ante las disposiciones de nuestra legislación comercial. Que en la época (…) provenían principalmente de la costumbre [12]

El tema y la primacía de los tratados sobre la constitución será el tratado infra cuando lo abordemos desde la perspectiva de los DDHH.

a. Derecho internacional de los derechos humanos

La existencia de un conjunto de normas destinadas a garantizar prerrogativas inherentes a todas las personas, sin distinción alguna, por el mero hecho de su condición humana, ha dado lugar a la conformación de una rama especializada del derecho conocida como el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), inserta dentro del marco más amplio del DI. Para ello, se abordarán tres aspectos fundamentales: a) el tratamiento estos tratados por parte de la Corte Interamericana de DDHH; b) la postura sostenida por la doctrina jurídica nacional; y c) el análisis de la jurisprudencia relevante.

Con respecto al primer punto es preciso señalar que la Corte Interamericana ha señalado que este tipo de instrumentos

(…) no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino que su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros Estados contratantes (Corte IDH. OC/3/83 – 8/IX/1983, párr.50)24

Esta posición ha sido reafirmada en diversas circunstancias, como ser: 1) el párrafo 114 de la Opinión Consultiva de 1999 sobre el derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal25; 2) párrafo 55 de la opinión consultiva sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos de 201726; y 3) el párrafo 193 del Caso Gelman vs. Uruguay, ya citado.

Respecto al segundo punto es preciso señalar que, para diversos autores, la temática entre dualismo y monismo internacional queda superada puesto que esta posición solo es viable en los vínculos interestatales, no en normas cuya aplicación se da en la esfera del d. interno, como es el caso de los DDHH. No obstante, la doctrina nacional ha sostenido la posición monista. Sobre este punto, [19] esgrimió que:

(…) en forma unánime la doctrina ha apoyado esta jurisprudencia reconociendo un rango equivalente al de la ley ordinaria, a las normas contenidas en los tratados debidamente ratificados (…). En el caso de la Convención Interamericana de DDHH, la propia ley de aprobación contiene una disposición expresa declarando que su texto forma parte de la presente ley. Se le atribuye carácter de ley nacional (p. 30).

Esta posición ha sido recogida por otros autores uruguayos, como [20] o [21], entre otros. Asimismo, destaca el desarrollo doctrinario planteado por [22], quien analizando la obligación de cumplir las sentencias de la Corte sostiene que, más allá del art. 67 de la Convención Americana de Derechos Humanos, este cumplimiento obligatorio

fue reconocido en la propia defensa del Estado en el caso Gelman cuando expresó “se encuentra fuera de toda duda posible su compromiso a dar cumplimiento al fallo de la Corte en el presente caso”. Esta obligación se deriva además de las normas generales sobre derecho de los tratados y de principios básicos de derecho internacional como la buena fe. Nadie se somete voluntariamente a un tribunal si no es para cumplir con su sentencia, sea ésta favorable o desfavorable (p. 183).

Sin perjuicio de esto, en las últimas décadas, se ha comenzado a concebir a las fuentes formales del DI como instrumentos jurídicos con rango constitucional. En Uruguay la temática ha adquirido relevancia práctica, debido a que los colectivos de DDHH y sus equipos jurídicos han buscado la declaración de inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley 15.848 sobre la caducidad de la pretensión punitiva del Estado por los delitos cometidos por el ejército y la policía durante la dictadura cívico-militar (1973-1985). Frente a esto, en 2009 la Suprema Corte de Justicia (SCJ) dictó una sentencia en la cual declara inconstitucional la ley bajo los siguientes términos “no puede invocarse la teoría clásica de la soberanía para defender la potestad estatal de limitar la protección jurídica de los DDHH (…) los derechos esenciales no pueden ser desconocidos con base al ejercicio del poder Constituyente” (SCJ N°. 365/2009)27.

b. Extradición

La regulación jurídica de la extradición en el orden jurídico uruguayo es de larga data, puesto que nuestro país celebró acuerdos bilaterales hacia mediados del siglo XIX28, dando lugar a una decena de tratados bilaterales29 y diversos instrumentos multilaterales30. Sobre la primacía de las normas jurídicas internacionales, existen posiciones encontradas. Sobre este punto [23] esgrime que

La supremacía respecto del derecho interno podrá defenderse con relación al Derecho Internacional Penal, un bloque jurídico de fuente internacionalista casi exclusiva, pero no cabe extrapolar ese principio al plano jurídico de la extradición que, muchas veces, ni siquiera emana de fuente convencional. En suma, ni la extradición, ni ningún otro instituto jurídico, puede priorizarse en jerarquía a la Constitución de la República, malgrado su fuente convencional y la innegable estirpe "internacional" que reviste (p.45).

En este mismo sentido, el art. 329.1 del Código de Proceso Penal (Aprobado por Ley N.º 19.293 de 19/12/2014) al expedirse sobre el tema dispuso que “el proceso de extradición se regirá por las normas de los tratados o convenciones internacionales ratificados por la República que se encuentren vigentes”.

c. Derecho internacional privado

La posición a nivel de DIPr sobre la problemática de la relación entre ambos ordenamientos se ha resuelto en forma pacífica. Así pues, el art.1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr (1979)31 dispuso la primacía de la fuente convencional sobre la nacional32, disposición que será incorporada, con modificaciones técnicas33, a nivel etático cuando se sancione la Ley General de DIPr 19920 y en su art.1 se disponga la primacía de las fuentes convencionales. Asimismo, esto no suponía que antes de dicha ley no existieran disposiciones que consagraran al monismo internacional a nivel de fuente autónoma o etática, dado que ya había sido consagrado en diversas áreas, como ser el proceso internacional (Título X Cap. I art.524 del Código General del Proceso, aprobado por Ley N.º 15.982 de 18/10/1988. ), la adopción internacional de menores (Art. 149 del Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado por N.º17.823 de 07/09/2004 con sus respectivas modificaciones), el derecho comercial marítimo (art. 7 de la Ley 19.246), a nivel de reconocimiento y ejecución de sentencias vinculadas a concursos y reorganización empresarial (Titulo XIII, Capítulo II, art.247 de la Ley 18.837), entre otras disposiciones. En lo que respecta a las fuentes materiales del derecho comercial internacional (lexmercatoria), como los principios UNIDROIT, los Principios de La Haya o los INCOTERMS, el art.13 de la ley 19.920 determinó que su aplicación es en defecto de regulación convencional o etática, es decir, tiene carácter subsidiario.

d. Derecho internacional de las migraciones

La migración internacional se encuentra alcanzada por diversos tipos de normas. En primer lugar, aquellas fuentes formales de DIP vinculadas a consagrar la migración como un derecho humano. Aquí destacan el art. 13.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 194834; el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 196635 y la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en el que Viven36 (1985). En segundo lugar, destacan instrumentos vinculados a regular, a texto expreso, la cuestión migratoria, como la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabadores Migratorios y de sus Familiares37 (1990) o la Convención de las Naciones Unidas sobre el estatuto de los refugiados38 (1951). En tercer lugar, los instrumentos multilaterales regionales como el art. VIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre39 (1948) y los arts. 12.2 y 22.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969)40, entre otras disposiciones. En lo que atañe a disposiciones concretas vinculadas a las normas nacionales e internacionales, sobresale el art. 83 de la Ley de migraciones N° 18250, promulgada el 6 de enero de 2008, según la cual “las disposiciones de la presente ley (…) deberán interpretarse y aplicarse de modo compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Refugiados41”.

e. Prevención del lavado de activos

Uno de los temas más recurrentes en la actual normatividad fiscal internacional son las reglas vinculadas al lavado de activos. La legislación nacional ha dispuesto su subsunción a las normas internacionales en diversos casos, como ser la Ley N° 19.484 que dispuso la instrumentación de las obligaciones impuestas por el DI en materia de transparencia fiscal. Asimismo, la Ley N.º 19.74942 resalta que las sanciones financieras se enmarcan "en virtud de lo establecido en las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas" (art.1), mientras que el art. 19 enmarca que la lucha contra la financiación del terrorismo se hará de conformidad con la normatividad del DI, el derecho internacional humanitario y los DDHH.

f. Otras disposiciones

Sin perjuicio de las normas mencionadas anteriormente existen otros ejemplos en los que el Estado uruguayo reconoce la primacía del orden jurídico internacional en asuntos específicos, tales como:

1. La Ley 17823 que aprobó el Código de la Niñez y la Adolescencia y legisló en su art. 4 que los criterios de interpretación del código deberán tener en cuenta los diversos instrumentos internacionales que obligan al país.
2. La Ley 17296 de Presupuesto nacional de sueldos gastos e inversiones (Ejercicio 2000-2004) en su art. 402 entendió que, en elección de las zonas para el establecimiento de plantas de tratamientos de residuos, los gobiernos departamentales deberán sujetarse a lo dispuesto por las normas internacionales.
3. La Ley 19889 en su art. 354 (sobre el plan estratégico para la participación público-privada) establece que la gestión de riesgos deberá ser conforme con las “mejores prácticas internacionales en la materia”.
4. La Ley 19775 que modifica la ley orgánica de las fuerzas armadas, cuando relata su cometido fundamental destaca que deberá llevarlo a cabo “en el marco del respeto a los DDHH y el DIH”.
5. Con respecto al dominio fluvial, el código de aguas, aprobado por el decreto-ley N.º 14859 de 15/12/1978 dispone que, las disposiciones sobre recolección y salvamento de objetos en aguas públicas y los derechos sobre esos objetos sumergidos y los procedimientos de extracción (arts. 68 y 69) deben sujetarse a las “normas de Derecho Internacional y por las leyes especiales sobre la materia”.
6. En materia de derecho del mar, sobresale la ley 17033 de 1998 sobre bienes del Estado y recursos naturales que reconoce la primacía de las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar, tanto en el reconocimiento de las zonas marítimas (arts. 2 y 6), como la subsunción de las competencias del ministerio de defensa a lo dispuesto por la Convención (art. 20).
7. El decreto 500/991,que regula el Procedimiento administrativo y disciplinario aplicable al funcionario público de la administración central, dispone en su art. 5 que los “interesados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso, de conformidad con lo establecido por la Constitución de la República, las leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas por la República”.

7. Derecho comparado

La relación entre los sistemas normativos nacionales e internacionales constituye una cuestión fundamental en el ámbito jurídico contemporáneo, cuyo análisis resulta imperativo desde la perspectiva del DI. Esta interacción normativa varía según el ordenamiento jurídico de cada Estado, evidenciando distintos modelos de articulación entre ambas esferas. A continuación, se examinará cómo se ha abordado esta cuestión tanto en el contexto americano como en el marco europeo.

En el ámbito americano, se observa una notable heterogeneidad en los mecanismos de incorporación y jerarquización del DI. Por un lado, países como Paraguay han estableciendo expresamente en su Constitución (artículo 137) que los tratados internacionales poseen rango de derecho nacional, integrándolos así al ordenamiento interno, sin distinción jerárquica específica. No obstante, la mayoría de los países de la región ha optado por soluciones intermedias, confiriendo un estatus privilegiado específicamente a los tratados de derechos humanos. Así, las constituciones de Chile (artículo 5), Brasil (artículo 5, inciso LXXVIII), Perú (artículo 55), Bolivia (artículo 410) y Colombia (artículo 93) les otorgan una jerarquía especial, ya sea supralegal o equiparable al texto constitucional, reconociendo su naturaleza fundamental en la protección de la dignidad humana. Cabe destacar que Uruguay representa una excepción en este panorama regional, al no otorgar un tratamiento constitucional específico a esta cuestión, generando así un vacío normativo que ha debido ser colmado por vía jurisprudencial.

Por otra parte, en el contexto europeo, la situación también refleja una marcada diversidad de aproximaciones constitucionales. En este sentido, países como España (artículo 96.1), Francia (artículo 55), Alemania (artículo 25 de la Ley Fundamental), Italia (artículo 117) y Portugal han adoptado un modelo que confiere a los tratados internacionales un rango infraconstitucional, aunque con importantes matices en cada caso. En el caso alemán, esta posición ha sido consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en los emblemáticos casos Solange I (BVerfGE 37, 271) y Solange II (BVerfGE 73, 339), que han perfilado un diálogo constitucional con el derecho comunitario. En contraste, los textos constitucionales de Austria (artículo 149) y Rumania (artículo 20) adoptan un enfoque más integracionista, reconociendo carácter constitucional a determinados instrumentos internacionales, mientras que Países Bajos establece en su Constitución (artículos 93-94) una solución particularmente audaz al conferir rango supraconstitucional a ciertos tratados, subordinando incluso su propio texto fundamental a las obligaciones internacionales contraídas por el Estado.

8. Conclusiones

A través de esta investigación se buscó dar cuenta de la compleja, pero esencial intersección entre las normas del derecho internacional general, tal como se establecen en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, y los diferentes órdenes jurídicos internos. Es relevante destacar que el tratamiento de este tema varía según el ordenamiento jurídico de cada país. Mientras que en algunos sistemas se consagra expresamente en el ámbito constitucional, en otros, como es el caso de Uruguay, la Constitución guarda silencio al respecto. Por lo tanto, este asunto debe ser regulado a través de la ley en sentido estricto, es decir, mediante la legislación emanada del poder legislativo, siguiendo los lineamientos establecidos por la Constitución de la República.

El análisis del orden jurídico uruguayo exige un abordaje transversal que permita identificar el tratamiento otorgado a las diversas fuentes del derecho internacional. En la mayoría de los casos, se observa una referencia predominante a los tratados internacionales, junto con la consideración de la costumbre internacional, que ha sido integrada al sistema jurídico nacional. Asimismo, se incluyen actos unilaterales de los Estados y declaraciones de organismos internacionales, como puede apreciarse en la normativa relativa al Estatuto de los Refugiados. No obstante, es relevante destacar que Uruguay ha construido un sólido andamiaje jurídico, en el cual, a través de la jurisprudencia y la regulación normativa, se busca asegurar la aplicación efectiva de las normas del derecho internacional en el ámbito nacional.

Contribución de los autores

1-Administración del proyecto, 2-Adquisición de fondos, 3-Análisis formal, 4-Conceptualización, 5-Curaduría de datos, 6-Escritura - revisión y edición, 7-Investigación, 8-Metodología, 9-Recursos, 10-Redacción - borrador original, 11-Software, 12-Supervisión, 13-Validación, 14-Visualización.